di Tommaso Fonti, LL.M. e Denis Amici – Dipartimento di Fiscalità Internazionale
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Descrizione del caso
Riportiamo le conclusioni alle quali siamo pervenuti all’esito della verifica di un caso sottopostoci di recente da un’impresa cliente non residente, che svolge la propria attività di vendita online di beni e servizi nel territorio italiano in cui mantiene funzionalmente un proprio server.
Come l’impresa nostra cliente, tutte le imprese non residenti che operano attraverso la presenza di server in territorio italiano dovrebbero valutare attentamente il rischio che la presenza di tale server possa costituire una stabile organizzazione, tale da comportare l’assoggettamento a tassazione in Italia del reddito d’impresa prodotto sul nostro territorio.
Dall’analisi da noi svolta per la redazione del parere reso al nostro cliente, è emerso che la conclusione di contratti di vendita per la fornitura di beni e servizi con clienti residenti in Italia mediante l’utilizzo di server e computer localizzati in Italia è idonea a integrare la stabile organizzazione materiale (i.e. una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività).
Analisi del caso
Le indicazioni dell’OCSE
L’OCSE si è ripetutamente occupata delle problematiche del commercio elettronico con riferimento all’integrazione della stabile organizzazione. Secondo l’OCSE, al commercio elettronico vanno applicati gli stessi principi che configurano la stabile organizzazione materiale e gli stessi presupposti per la sua costituzione.
Secondo l’OCSE, un server può configurare una stabile organizzazione materiale secondo i principi generali previsti dall’art. 5.1 del Modello di Convenzione contro le Doppie Imposizioni, poiché da solo può costituire una sede fissa di affari.
In particolare, le condizioni di “fissità” sono soddisfatte ogni qual volta il server:
- non subisca spostamenti;
- sia nella piena disponibilità dell’impresa non residente (i.e. l’impresa non residente è proprietaria o locataria del server e lo gestisce direttamente);
- generi attività significative ed essenziali in rapporto al core business dell’impresa non residente.
La normativa italiana e le indicazioni dell’Agenzia delle Entrate
La normativa fiscale italiana (i.e. art. 162 del TUIR), mutuando la previsioni OCSE, identifica la stabile organizzazione in una “sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato”.
L’Agenzia delle Entrate, con Risoluzione n. 119 del 2007, ha chiarito – nell’ambito di un interpello presentato da una società francese che offriva in Italia l’accesso on-line a videogiochi tramite un server utilizzato in esclusiva – che se un’impresa non residente svolge la propria attività commerciale attraverso un server di suo utilizzo esclusivo, installato per un tempo indefinito in Italia, allora si è in presenza di una stabile organizzazione.
Al fine di meglio individuare quando la disponibilità di un server in territorio italiano integra una stabile organizzazione si vedano le seguenti pronunce della giurisprudenza.
La Commissione tributaria della regione Marche, con la sentenza n. 44 del 24/06/2011, ha riconosciuto la natura di stabile organizzazione in capo ad un server ubicato in Italia, sia pure limitatamente al periodo temporale in cui questo è stato fisicamente collocato nel territorio dello Stato.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 5649 del 20.03.2015, ha precisato che la mera introduzione di un sistema informatico per la raccolta e l’elaborazione di dati non costituisce, di per sé, un elemento sufficiente ad integrare una stabile organizzazione in Italia di un’impresa non residente. A tale fine, occorre che l’impresa non residente sia in grado di svolgere, per il tramite del server, una più ampia attività di commercializzazione sul territorio nazionale.
Nella medesima direzione si colloca la c.d. “inchiesta Netflix” aperta lo scorso ottobre 2019 dalla Procura di Milano.
Il colosso americano dello streaming Netflix non mantiene ad oggi alcuna sede o referente in Italia. I contenuti di intrattenimento partono dall’estero e sono veicolati verso l’Italia mediante reti di server e computer, di uso esclusivo, che, oltre a processare i dati relativi ai suddetti contenuti, elaborano anche gli algoritmi che profilano i clienti e propongono le offerte commerciali specifiche per il mercato italiano.
Secondo la Procura di Milano, cavi, fibre ottiche, computer, server ed algoritmi, rappresentano, nell’era della digitalizzazione dell’economia, i nuovi fattori della produzione a disposizione dell’impresa non residente e sono idonei ad integrare il concetto di stabile organizzazione.
Proprio nel contesto della digitalizzazione dell’economia il Legislatore italiano nel 2018 ha apportato modifiche alla definizione domestica di stabile organizzazione statuendo che la stabile organizzazione viene identificata anche da “una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato pur se costruita in modo tale da non fare risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso”.
Tale nuova nozione porta ad estendere le realtà finora considerate poiché, eliminando il requisito della presenza fisica e materiale sul territorio come presupposto di imposizione del reddito di impresa, attribuisce un maggior rilievo alla sostanza economica, quantificabile in base ad altri fattori, come ad esempio il volume di ricavi generati in un Paese o il numero di utenti online o l’utilizzo di piattaforme virtuali.
Conclusioni
In esito finale e in casi analoghi a quello di specie, si possono considerare due parametri di base per risolvere il dubbio se il server integri o meno una stabile organizzazione:
- Se le attività costituenti il core business di un’impresa non residente, quali le promozione dei beni e servizi, la conclusione dei contratti di vendita, nonché la gestione dei pagamenti e la consegna dei beni e servizi (e.g. un contenuto digitale), avvengono tutte automaticamente mediante l’utilizzo del server ubicato in Italia, allora si configura una stabile organizzazione;
- Se, al contrario, il server ubicato in Italia è utilizzato solo ed unicamente per svolgere attività di natura preparatoria ed ausiliaria rispetto al core business dell’impresa non residente, quali ad esempio le attività di mera raccolta dati ed informazioni propedeutici alla vendita di beni e servizi, ma la conclusione dei contratti di vendita avviene attraverso i canali ordinari ed è gestita direttamente all’estero dalla impresa non residente, allora non si configura alcuna stabile organizzazione.
Ciò risulta ovviamente valido sempre che l’attività di raccolta e trasmissione di dati ed informazioni non costituisca proprio il core business della impresa non residente.
Resta fermo che la determinazione se le attività svolte mediante il server integrino o meno una stabile organizzazione in Italia dell’impresa non residente deve essere valutata caso per caso, considerando la tipologia di business dell’impresa non residente nel suo complesso e l’effettiva condotta posta in essere dalla stessa, anche alla luce dell’attuale dibattito internazionale in merito alla tassazione dell’economia digitale che, nel prossimo futuro, potrebbe portare ad ampliare sensibilmente le casistiche di stabile organizzazione da server o digitale.