A cura di Enzo Bacciardi e Gianluca Bastianelli – Area Contenzioso Internazionale giudiziale e arbitrale
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La recente “Riforma Cartabia” del processo civile ha introdotto, con riferimento all’arbitrato domestico, la potestà cautelare degli arbitri a decorrere dal 28 febbraio 2023.
Attribuzione di potestà cautelare in capo agli arbitri
L’art. 3, comma 52, del D.lgs 149/2022 ha modificato l’art. 818 c.p.c. attribuendo agli arbitri, per la prima volta nel nostro ordinamento, potestà cautelare generale, autorizzandoli a concedere provvedimenti cautelari sia tipici, quali ad esempio i sequestri, sia atipici, quali ad esempio inibitorie e altre misure d’urgenza ai sensi dell’articolo 700 c.p.c.
Già l’art. 35 del D.lgs 5/2003, che disciplinava l’arbitrato societario, attribuiva limitati poteri cautelari agli arbitri, ma unicamente per sospendere l’efficacia delle delibere assembleari oggetto di impugnazione in sede arbitrale.
Il meccanismo c.d. Opt-in e le previsioni del Regolamento della Camera Arbitrale di Milano
La Riforma Cartabia, tuttavia, non si è spinta sino a prevedere che gli arbitri siano dotati sempre di potestà cautelare, preferendo a tale soluzione un meccanismo di opt-in, in base al quale gli arbitri potranno emanare provvedimenti cautelari solamente qualora le parti abbiano manifestato espressamente, all’interno della convenzione di arbitrato, la loro volontà di attribuire potestà cautelare all’arbitro unico ovvero al collegio arbitrale.
Gli arbitri saranno autorizzati ad emanare provvedimenti cautelari anche quando le parti, nella convenzione di arbitrato, abbiano rinviato a regolamenti arbitrali che riconoscono poteri cautelari agli arbitri, come ad esempio il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano (“Regolamento CAM”).
Da notare in proposito che lo stesso art. 26 del Regolamento CAM riconosce alle parti anche il diritto di escludere la potestà cautelare in capo agli arbitri, mediante pattuizione espressa nella convenzione di arbitrato che rinvia allo stesso Regolamento CAM.
Le parti, di comune accordo, potranno anche modificare le convenzioni di arbitrato fra loro stipulate anteriormente all’entrata in vigore della Riforma Cartabia, al fine di prevedere l’attribuzione di potestà cautelare in capo agli arbitri, sfruttando così il riformato contesto normativo.
In ogni caso, sia che si tratti di stipulare nuove convenzioni di arbitrato o di modificarne di preesistenti, le parti e i rispettivi consulenti dovranno effettuare, caso per caso, un’idonea valutazione sull’opportunità di attribuire agli arbitri potestà cautelare e, quindi, di avvalersi o meno del nuovo strumento messo a disposizione dalla Riforma Cartabia.
Il percorso dell’Italia verso una giurisdizione arbitration friendly
L’eliminazione del divieto per gli arbitri di concedere misure cautelari era da tempo attesa e auspicata, in quanto il divieto di potestà cautelare posto dal previgente art. 818 c.p.c. costituiva un limite divenuto ormai anacronistico e, soprattutto, di ostacolo all’attrattività dell’Italia quale sede di procedimenti arbitrali, specialmente internazionali. Infatti, già da tempo Paesi quali, solo per citarne alcuni, Regno Unito, Germania, Svizzera, Hong-Kong, Singapore, ecc., contemplavano la possibilità per gli arbitri di concedere misure cautelari.
Le novità introdotte dalla Riforma Cartabia, qui brevemente illustrate, consentono quindi all’Italia di uniformarsi alle best pratices adottate in materia arbitrale dalla maggioranza degli ordinamenti giuridici stranieri, permettendole di essere sempre più considerata e percepita come Paese arbitration friendly e, quindi, di attrarre procedure arbitrali.